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El Anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles de España.

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¿Confiaría en este hombre de la imagen, en Mario, para mediar una disputa? No va a poder ser aunque quiera. Mario no fue a la Universidad. Así las cosas, no se preocupe, porque Mario podrá conciliar o dirimir. Si usted quiere a Mario, o a tantos como él, podrá acudir a él, a ellos. No se preocupe demasiado.

Ya tenemos una copia del Anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles de España. No nos gusta. No nos gusta nada, pero es lo que hay.

La exposición de motivos contiene un error de bulto, de entrada, para abrir boca. De un lado mencionar la conciliación; de otro, que la diferenciación entre mediación y conciliación es completamente errónea, e innecesaria.

Con esta “notable” distinción entre mediación y conciliación en el preámbulo se abre la puerta a que esta ley regule la mediación, no la conciliación “tan distinta”. En vez de llamar a esto “Anteproyecto de Ley de Métodos Extrajudiciales no Vinculantes…etc.”, se la llama “de Mediación” y se la distingue específicamente de la conciliación, cuando en multitud de jurisdicciones el término se emplea indistintamente, y varias de estas jurisdicciones –notablemente en India— han tenido serios problemas con estas “pequeñas” diferencias.

Otro error en este mismo párrafo del preámbulo: hablar de arbitraje y decir que “ese tercero [árbitro] tiene capacidad resolutoria que se impone a la voluntad de las partes”. ¡¡Por favor!! Los mediadores en España quieren menos arbitraje y más mediación –ellos quieren los casos— y nos parece muy bien, pero de ahí a sugerir que un laudo de obligado cumplimiento –resultado de un arbitraje— no emanó de una voluntad inicial y libremente expresada en un contrato para usar el arbitraje como método extrajudicial igual de válido que la mediación como preferencia va mucho trecho. Este párrafo entero es un despropósito, y es casi demagogia barata hacia un método extrajudicial tan válido como válida es la mediación, máxime cuando paralelamente se tramitará una nueva ley de arbitraje. Ya sabemos que este Preámbulo no lo ha escrito un árbitro.

¿Quién ha escrito esto? ¿En arbitraje no hay disquisición entre personas ante quienes se puede arbitrar, pero en mediación hay distinciones? ¿Un laudo de obligado cumplimiento lo puede firmar Mario, pero un acuerdo mediado lo ha de mediar “D. Mario, PhD”? ¿El árbitro cuyo laudo es ejecutable en jurisdicciones allende casi todos los mares según convenciones internacionales no ha de tener un seguro de responsabilidad civil concertado, pero el mediador sí?

El mercado se encarga de estas “minucias”, de elegir a quien quiere y para qué, por el amor de Dios. Casi empezamos a temer que esto lo hayan redactado mediadores que ya están contratando seguros para caer de pie tras los “20 días desde su publicación en el BOE”.

No se debiera redactar ley alguna preguntando exclusivamente a quienes tienen más que ganar con ella, o pasa lo que pasa. ¿Nadie en el Gobierno entiende el concepto de “consulta pública” abierta, auténticamente pública? NO, ni este gobierno, ni anteriores, ni futuros gobiernos porque no es mentalidad arraigada en nuestra cultura, pero sigamos. ¿Molestos que no hayan preguntado a ARyME? No, decepcionados por leer una ley tan mediocre y metomentodo como primera ley de mediación nacional.

Otro error de concepto: la mediación es un “instituto”; no lo es, es un simple y humilde mecanismo extrajudicial de resolución de disputas. Sin embargo, elevar la mediación a estatus de “instituto”, abre la puerta a que se regule como si de una especie de jurisdicción especial se tratase.

Abierta la puerta, hasta la cocina, que es lo que este Anteproyecto hace. En esta misma frase del Preámbulo se habla de la “informalidad” del “instituto”. No es cierto. Esta ley se encarga de eliminar todo atisbo de “informalidad”. Tiempo al tiempo, que muchos ciudadanos van a creer que están ante una especie de juez, sólo que sin toga. Esta Ley va a obligar a explicar no sólo lo que es la mediación, sino también a explicar que esto no es algo medio anexo/dependiente del Poder Judicial.

El error más grave: el texto casi obliga a que se cree una profesión: mediador. La mediación deja así de ser una actividad para ser una profesión demasiado reglada y regulada que hasta aparecerá en el DNI de algunos: soy mediador. Muchos mediadores son demasiado jóvenes para haber tenido un DNI con campo “ocupación”.

Se seguirán resolviendo disputas de forma no vinculante con la intervención de terceros pero shhhhh, “no llame a esto mediación; llámelo ‘intervención dirimente’”, y así no estará acudiendo a “mediadores” según esta ley.

Un método extrajudicial nuevo: “intervención dirimente”; o esto, o que el mediador –que no es formalmente un mediador– y las partes lo llame “negociación” y todos se curen de espanto. Mejor… llámese a sí mismo “conciliador” y queda al margen de esta ley haciendo esencialmente lo mismo. Es alucinante. Otra vez ¿quién ha escrito esto?

Otro error incomprensible: no cabe la mediación privada ni en consumo, ni en asuntos laborales en términos generales. ¿Cómo es posible que el Anteproyecto lleve por título “civil” y estas materias queden fuera? Es sencillo: se quedan en manos de otros porque visto lo que algunas entidades han hecho, y siguen haciendo, en el ámbito del arbitraje civil, mejor cortar por la sano para que patologías aberrantes no puedan, ni tan siquiera, producirse en el ámbito de la mediación aplicada al consumo y asuntos laborales. No es de extrañar. Esto no es de extrañar. Lo extraño es que algunas entidades de arbitraje no hayan desaparecido y vuelto al agujero del que salieron ciegas y con nada más que hambre.

Entre los aciertos: no se prohíbe expresamente la mediación obligatoria, y no se excluye expresamente de esta actividad a las personas que escojan constituirse como sociedades mercantiles. Como consecuencia de ello –y de otras disposiciones— algunas comunidades autónomas tendrán que enmendar sus leyes de mediación familiar porque eran mediocres antes de que la tinta con las que se escribieron se secase.

Esta ley no va por el camino adecuado, ni de lejos. Esta ley casi impide la mediación como actividad legítimamente esporádica para profesionalizarla enteramente. Así, profesionales del derecho, de la psicología, del trabajo social, etc., tendrán que escoger entre su actividad habitual o la mediación, porque mediar algún asunto de ciento en viento es casi inviable dado lo que este Anteproyecto propone y exige.

Una cosa es que el Estado asigne mediaciones a un cuerpo de mediadores con los ingresos profesionales que ello conlleva; es decir, que sentado en casa lleguen mediaciones sin más, pero el que paga exige. Sin embargo, esto es castaño oscuro con tintes ya morados cercanos a negro.

Así, un abogado no podrá mediar según esta ley a menos que tenga un seguro específico, que haga esto y lo otro, que levante un acta aunque ni se lo pidan, y etc. De seguro que los trabajadores sociales quedarán exentos de alguna manera de tanta exigencia, porque el Estado les pagará el seguro de responsabilidad civil a costa del contribuyente para que puedan mediar “profesionalmente” o, simplemente, el Estado asumirá responsabilidad civil subsidiaria. ¿Alguien apuesta algo que no vamos desencaminados?

Adiós mediación auténticamente privada, ocasional, voluntaria por parte de la persona mediadora y personas mediadas. Esta es una ley metomentodo reguladora NO de una actividad ocasional, sino de una profesión como si la mediación ampliamente entendida fuese estrictamente considerada medicina, ingeniería, derecho, sujeta a profesionalización, a cuasi-colegiación, estatizada.

Autonomía de la voluntad deshecha. Todo un logro. A cambio, autonomía de la “ilustración”. Nuestro querido Mario— el Mario que existe en toda sociedad— no puede mediar, ni nadie puede pedir que medie “formalmente”; pues que concilie o “intervenga dirimentemente”, y todos se rían tras haber alcanzado un acuerdo gracias a Mario. Lo sentimos… pero este Anteproyecto es de chiste. Un caso de “legislitis”, como tantos otros y, además, los autores de este texto se congratularán cuando se publique en el BOE y beberán champán. Nuestro inimitable Mario tomará un chato con quienes confiaron en él.

Mario puede no poder pertenecer a un elenco de “expertos” al que el Estado asigne mediaciones porque éste pueda exigir a cambio de dar, pero de ahí a impedirle mediar formalmente, de ahí a impedir a quien sea que medie sin poder llamarlo mediación va mucho trecho. De ahí a impedir que un juez no pueda ni siquiera ratificar el acuerdo que nuestro apreciado Mario facilitó va mucho, mucho trecho.

Sugerimos que surgirá el “mercado negro” de la conciliación, mercado de sobra existente porque así se resuelven las disputas, en los despachos y sin tanta técnica y caucuses. Este Anteproyecto no pasa de empeñarse en crear una profesión nueva.

Lo que más fastidia es que la mediación sea un concepto profundamente liberal y que se esté estatizando innecesariamente por personas supuestamente liberales, pero la pela es la pela y esto va a ser profesión, se quiere cambiar a profesión. Lo liberal y humano –confiar en Mario si nos da la real gana— cambia a lo estrambótico: confiar en que la ley provea la solución y al solucionador, por Ley, que no por hábito, práctica o cultura mediadora. Esta ley crea mercado de única tienda, una especie de franquicia.

Un apunte. No hay régimen sancionador, régimen tan nuestro. El seguro de responsabilidad civil que para esta actividad habrá de contratar el futuro mediador le cubre de un método voluntario en el que sólo viene llamado a echar una mano a quien voluntariamente se la quiera tomar para un resultado que no es técnicamente suyo, sino de las partes.

Nuestra predicción: de aquí en 5 años habrá alguna confederación de asociaciones de mediadores que se quejarán de esta ley y que denunciarán lo poco que hace el Estado para que lleguen asuntos a su “tienda”, y no les faltará razón porque el espíritu de esta ley está equivocado y no va a gustar pasado un tiempo ni siquiera a quienes ahora la redactan. Tiempo al tiempo.

En toda jurisdicción más sofisticada que la nuestra en esto de mediación lo saben, pero se lo susurramos al oído: quien entra en mediación para ganar dinero, se equivoca; sólo unos pocos se ganan la vida haciendo esto a tiempo completo por libre.

Otro aspecto extrañamente inquietante: esta ley es más civil que mercantil. Eliminado consumo en toda su amplitud, estamos ante una ley de mediación familiar que no menciona la palabra “familia”. Su aspecto “mercantil” está ahí por referencia en el título, que no mucho más. Algunos despachos enviarán a socios al registro para poder mediar “oficialmente”, y no será barato necesariamente; será lo que el mercado determine que sea. Mencionamos esto de “barato” porque hay un empeño en la ley de que la mediación sea “barata” por un motivo: este anteproyecto es más civil que mercantil y quienes lo han redactado tienen más en mente lo civil que lo mercantil. ¿Motivo?: apenas hay mediadores mercantiles en España.

Por lo demás, ahí va adjunta. Digamos que es una lectura entretenida. Si tiene “desperdicio”, no será de su lectura, sino por otros motivos que no serán obvios hasta pasados unos años.

Nuestro consejo: más vale que esto llamado Anteproyecto ni se parezca al futuro Proyecto. Mal asunto; muy mal asunto porque el enfoque de fondo es incorrecto, en nuestra opinión.

Solo cabe esperar que este texto no se presente al Congreso a debate tal y como está redactado. Sólo cabe esperar que lo que el Congreso debata sea una ley de mediación orientada a la sociedad civil y mercantil, en vez de orientada a los mediadores civiles y ¿mercantiles?

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2009-11-04
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Documentación Adjunta