Informe del Instituto para la Justicia Civil sobre arbitraje B2B en los Estados Unidos de América: el Informe RAND 2011

Rand Corporation2011 | Mayo 17
La Corporación RAND es una institución sin ánimo de lucro norteamericana cuyo objetivo es “mejorar los procesos de toma de decisiones políticas mediante la investigación y el análisis”. El Instituto para la Justicia Civil es una de sus varias divisiones dedicada exclusivamente a estudiar la evolución del derecho civil en EEUU.

En esta ocasión, el Instituto ha publicado un informe sobre el arbitraje entre abogados de empresa (in-house, corporate counsel) en los Estados Unidos de América que se puede descargar desde su web, o desde el enlace que proporcionamos en la documentación adjunta.
Parece, en ocasiones, que no haya contrato entre empresas en EEUU que no contenga una cláusula de arbitraje, lo cual no es cierto. El estudio indica que sólo un 11% de empresas contempla el arbitraje en sus contratos, indicando que no hay ningún tipo de investigación que explique por qué no se usa más.

De un lado, el Instituto no es ajeno a numerosos estudios que indican que muchos abogados no creen que el arbitraje sea más simple o barato que el juicio ordinario. De hecho, muchos estudios sugieren que un número creciente de abogados opina que el arbitraje se está desviando peligrosamente de sus bondades originales y emblemáticas para parecerse a un litigio. Este estudio confirma esta percepción, ya que la mayoría de los encuestados opina que el arbitraje es “algo” más barato y simple que un juicio, “algo”.

Algunos estudios indican que la mayor parte de encuestados sobre esta materia opina que los árbitros que derivan la mayor parte de sus ingresos del arbitraje toman decisiones salomónicas, no atreviéndose nunca a laudar a favor de una, o en contra de parte. Este estudio indica que el 71% de los encuestados opina que es cierto, que los árbitros raramente laudan de tal suerte que una parte crea haber ganado y otra perdido.

¿Qué gusta sobre el arbitraje para ese pequeño porcentaje de empresas que usa el arbitraje?

  • Evita decisiones basadas en sentimientos, decisiones típicas de jurados;
  • Permite que las partes tengan algo de control sobre la cualificación profesional de los árbitros que escucharán el caso;
  • Permite una cierta confidencialidad;
  • Es un mecanismo adecuado para disputas complejas.
  • ¿Qué no gusta? No le gusta a casi nadie que el laudo arbitral no se pueda apelar. Es interesante que la ventaja por excelencia del arbitraje (su finalidad), no guste.

Como RAND y su Instituto se dedican a sugerir políticas al gobierno federal y gobiernos estatales, en esta ocasión indican que de continuar estas percepciones por parte de los abogados y empresas del país, cualquier esfuerzo del gobierno por promover el arbitraje para descargar a juzgados y tribunales encontrará la incredulidad de abogados y empresas. En otras palabras, promover el arbitraje no producirá el resultado que espera el gobierno dadas las actuales percepciones sobre este método extrajudicial.

El informe sugiere que estas percepciones están dañando, y dañarán más todavía, a las entidades arbitrales.

El informe acaba indicando que las conclusiones, lejos de ofrecer respuestas, dan lugar a muchas, demasiadas preguntas.

¿Son las respuestas de los encuestados las respuestas que ayuden a cambiar el rumbo que está tomando el arbitraje? Sí y no. De un lado, todos los encuestados parecen saber lo que quieren y lo que no quieren. De otro lado, es como si los encuestados nunca hubiesen tenido ni arte ni parte en el proceso de haber convertido el arbitraje en lo que NO quieren a lo largo de las dos, tres últimas décadas.

Así, no se puede pedir de un lado que un árbitro obligue al adversario a practicar toda prueba imaginable, interrogar hasta a los bedeles, y de otro pensar que se parece a un litigio. ¡Pues claro que se parece a un litigio en esas condiciones! De otro lado, tampoco se puede querer finalidad solo cuando el cliente gana.

Adicionalmente, las instituciones arbitrales han de dejar de ceder a la presión de complicar el arbitraje y publicar “reglas y ‘normativas’ suplementarias” sobre toda eventualidad imaginable porque sólo están contribuyendo a que las encuestas sean cada vez más desfavorables hacia el arbitraje como concepto.

El arbitraje está ahí para cumplir su función. Si quienes usan el arbitraje desvirtúan sus emblemáticas ventajas y esencia procesal consciente o inconscientemente, realmente debieran considerar cambiar de actitud o litigar. No hay cambio de actitud según éste y otros estudios, ya que todos indican esencialmente lo mismo: los usuarios y operadores del arbitraje están matando esta alternativa, los primeros con exigencias impropias de lo que el arbitraje pretende, los segundos con ocurrencias que pretenden –pero no consiguen— apaciguar o satisfacer a usuarios que han olvidado hace ya muchos años lo que es y pretende el arbitraje.

Hay una expresión que define lo que está sucediendo con el arbitraje: “Entre todos lo mataron y él solito se murió”. Sin duda, lo que está pasando es de sainete, y todo porque nos estamos empeñando en que el arbitraje sea una especie de alter ego de la litigación.


AUTOR:
José Antonio García Álvaro | ARyME


Documentación relacionada:

Informes | Arbitraje

EEUU | USA
EN
Business-to-Business Arbitration in the United States: Perceptions of Corporate Counsel [A 2011 report by the RAND Corporation]

Legislación | Arbitraje

EEUU | USA
EN
An Act to make valid and enforceable written provisions of agreements for arbitration of disputes arising out of contracts, maritime transactions, or commerce among the States or Territories or with foreign nations [Approved, February 12, 1925]


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