Encuesta 2015 sobre arbitraje mercantil internacional: mejoras e innovaciones en arbitraje internacional

Queen Mary University2015 | Noviembre 12
En octubre de 2015 se publicó el quinto estudio de la Universidad Queen Mary de Londres, realizado con el patrocinio del despacho White & Case y con nombre, Encuesta 2015 sobre arbitraje mercantil internacional: mejoras e innovaciones en arbitraje internacional.

El universo se compone de 763 encuestados repartidos así: 4% profesores; 2% empleados de instituciones arbitrales; 11% árbitros; 12% testigos expertos; 8% in-house counsel; 49% abogados de despacho; el resto está sin categorizar.
En la contratación mercantil internacional, el 90% de los encuestados prefiere arbitrar a litigar con un 56% optando solo por arbitraje y un 34% arbitrando tras explorar otras alternativas extrajudiciales no vinculantes.

La ejecución de laudos es el factor que más pesa y motivo por el que las empresas optan por arbitrar en su contratación internacional privada. Los encuestados no esconden su preferencia hacia el arbitraje: buscan evitar tribunales ordinarios en ciertas jurisdicciones.

El coste de arbitrar es lo más criticado, seguido por la falta de efectividad de sanciones que los árbitros puedan imponer durante el transcurso del proceso arbitral y la falta de eficiencia procesal por parte de los árbitros.

Mucho se ha hablado en arbitraje de una instancia de apelación. Toca que las instituciones abandonen este asunto, pues el informe destaca que la mayoría de encuestados no quieren esta instancia ni en arbitraje de derecho privado ni público.

Los encuestados le han dado nombre: “paranoia de debido proceso”, “due process paranoia”, en referencia a tribunales ordinarios que en procesos de reconocimiento y ejecución se entretienen demasiado e innecesariamente sobre cuestiones de audiencia, contradicción e igualdad. Dicho de otra manera: nadie quiere arbitrar realmente en lugares en los que los tribunales ordinarios indagan innecesariamente sobre todo aspecto procesal asociado con arbitrajes. Dicho de otra manera: las empresas no quieren tanta tutela, ni la necesitan principalmente porque saben lo que pactan y lo quieren como lo que pactaron, arbitraje, conscientes de todas las consecuencias que se derivan de arbitrar, consecuencias entre las que hay ventajas que los tribunales ordinarios no debieran deshacer solo en nombre de un “examen en profundidad”.

¿Los lugares preferidos para arbitrar? En este orden: Londres, Paris, Hong Kong, Singapur y Ginebra siendo la reputación de estas ciudades y sus instituciones arbitrales los factores decisivos, así como un reconocimiento generalizado hacia su excelencia como sedes arbitrales que a su vez se basa la calidad de sus legislaciones arbitrales y la predisposición de sus tribunales ordinarios a apoyar el arbitraje tanto durante su transcurso como tras finalizar. En este sentido los encuestados indican que la mejora más notable en los últimos cinco años a la hora de proveer servicios arbitrales de élite corresponde a Singapur y Hong Kong. Es muy notable advertir que Nueva York, aún deseable, no se encuentra entre las primeras preferidas.

En cuanto a instituciones las preferidas en este orden son: ICC (París), LCIA (Londres), HKIAC (Hong Kong), SIAC (Singapur) y la SCC (Estocolmo). En este sentido la preferencia se basa en la gestión administrativa y procesal de estas instituciones, así como en el grado de internacionalización que han conseguido. Es notable que los encuestados no den mucha importancia a aspectos concretos de sus reglamentos desde los que pretenden diferenciarse en algo de sus competidores. La cuestión es gestión en toda su amplitud y dimensión. Ahora bien, en cuanto a qué instituciones han mejorado notablemente en los últimos cinco años, los encuestados parecen tenerlo claro y en este orden: HKIAC, SIAC, ICC y LCIA demostrando que la zona Asia-Pacífico no es marginal, sino pujante habiendo alcanzado un nivel de excelencia reconocido internacionalmente.

Por mucho que se hable de medidas cautelares urgentes en arbitraje –el denominado árbitro de emergencia—la mayor parte de encuestados admite no tener mucha experiencia en este aspecto concreto indicando que dudan sobre su eficacia, su ejecución, y prefiriendo acudir a tribunales ordinarios para este fin. Así las cosas, el 93% de los encuestados favorece la inclusión de este mecanismo en sus reglamentos.

Los encuestados entienden que en arbitraje los abogados de las partes tienen la obligación de trabajar juntos en la medida de lo posible para tratar y acordar los procesos de práctica de pruebas, así como tomar toda oportunidad que se presente para explorar acuerdos bien negociados bilateralmente, bien desde la mediación.

La IBA gana por goleada en cuanto a la percepción en el mercado del arbitraje con respecto a su protocolo para la práctica de pruebas y su protocolo para establecer posibles conflictos de intereses entre las partes y los árbitros.

Un dato importante a tener muy, muy en cuenta: la mayoría de encuestados no consideran apropiado que las instituciones arbitrales se arroguen a sí mismas capacidad o autoridad sobre cuestiones sustantivas con respecto a derecho, ni que entren a valorar la validez jurídica de pruebas o argumentos. Efectivamente una cosa es ser árbitro y otra institución; efectivamente, al final ¿quien firma? los árbitros; jamás las instituciones que solo y en todo caso proveen el membrete del papel en el que se escriben los laudos. Esto es un problema que impide a muchas instituciones figurar entre las mejores. ¿Cuál es el problema exactamente? ejercicios absurdos de parte de instituciones que sin escuchar a las partes, sin ser árbitro, se atreven a meter lápiz a los laudos de sus árbitros antes de entregarlos a las partes, instituciones que ni entienden su lugar ni cometido.

Por último y con respecto a un asunto de máxima actualidad y controversia: la financiación de terceros en arbitraje. La mayoría de encuestados no objeta al respecto en cuanto a concepto si bien la mayoría entiende que toca que sea objeto de regulación para que, cuando menos, quien financie el arbitraje de una parte sea identificado como tal, como inversor, y que es lo que realmente son: inversores en disputas de las que pueden derivar un beneficio en ocasiones nada desdeñable.


AUTOR:
José Antonio García Álvaro | ARyME


Documentación relacionada:

Encuestas | Arbitraje

REINO UNIDO | UNITED KINGDOM
EN
2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration [Queen Mary University of London (QMUL) in partnership with White & Case]


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