Aseguradoras españolas proponen desarrollar esquemas extrajudiciales en el ámbito del seguro del automóvil ¿A qué se enfrentan?

José Antonio García Álvaro2016 | Noviembre 17
Como el lector ya sabrá a través de la prensa, algunas empresas aseguradoras en España están proponiendo métodos alternativos al juicio ordinario para la resolución de disputas con sus asegurados. La meta es la resolución por la vía del arbitraje o mediación de reclamaciones por siniestros que llegan a los tribunales por falta de acuerdo entre las partes. La meta, asimismo, es el ahorro que deviene de una solución a los conflictos más ágil.

Mi nombre es José Antonio, director de ARyME. Durante cinco años a principios de los 90s, tuve el privilegio de coordinar el sistema arbitral de la Asociación Americana de Arbitraje para el sector de seguros de automóvil en el estado de Nueva York. Fue un cargo muy interesante y muy distinto al que ocupé durante los cinco años anteriores como administrador ejecutivo del tribunal de arbitraje mercantil internacional en Nueva York de dicha entidad.

Valga la experiencia y dificultades que encontramos en la administración de 20.000 asuntos anuales relacionados con el sector del seguro del automóvil no tanto como pauta a seguir, sino como un conjunto de situaciones a las que bien podrían enfrentarse los protagonistas de un programa de arbitraje, de mediación, o que maride ambas metodologías, aunque me voy a centrar en arbitraje en esta ocasión.



Sirvamos la primera dificultad a la que se enfrentarán las aseguradoras: la transparencia del sistema propuesto en forma y fondo.
A diferencia del sistema No-Fault y Underinsured en Nueva York, el sistema arbitral no lo propone ni lo supervisa la Administración Pública (Departamento de Seguros del Estado de Nueva York, NYSID), sino el propio sector o aseguradoras concretas.

Esta primera y crítica dificultad en cuanto a las formas no se cura excepto implicando al resto de actores sociales que de alguna manera podrían ver con recelo una iniciativa que partiese y se desarrollase unilateralmente por el sector del seguro. Por lo tanto y, en mi opinión, el sector debiera establecer un comité permanente de consulta con voz y voto formado por representantes de las aseguradoras, asociaciones de consumidores, administración pública y abogacía. El número de componentes del comité no debiera ser muy amplio o perdería operatividad. Igualmente, debieran rotar, no ser siempre los mismos a lo largo de los años ya que, en ocasiones, los retos a afrontar se resuelven mejor desde nuevas perspectivas.

Si no se hiciese de esta manera, es decir, si no se crease un comité de estas características o, si creado, no tuviese voto a la vez de voz, el sector se enfrentará sin duda a duras críticas sobre la imparcialidad de sus procesos, aunque sean imparciales.

Si tras un periodo de andadura, la estadística de laudos reflejase que “ganan” más las aseguradoras que los asegurados, mal asunto aunque los procesos sean exquisitamente imparciales. Pongo “ganar” entre comillas porque es muy difícil identificar lo que significa “ganar” en un proceso contencioso ya sea jurisdiccional ordinario o arbitral. De otro lado, si estadísticamente ganasen los asegurados sobre las aseguradoras, cualquier intento por mejorar el sistema sería visto como una estrategia para invertir esa tendencia. No hay manera de salir airoso de este escenario.

Por lo tanto, un comité con voz y voto presta legitimidad al proyecto y contribuye a perpetuar la legitimidad del sistema incluso ante las circunstancias coyunturales más difíciles.

Entonces: primero el comité y ahora la asociación o entidad, o como quieran llamarlo. El comité sería el órgano ejecutivo de la asociación arbitral que las aseguradoras creen a este efecto, asociación a la que presumiblemente se asociarán las aseguradoras españolas cada cual a su ritmo y a su tiempo. Sería un error no crear una asociación propia, esto es, sería un error grave encomendar semejante estructura a una entidad arbitral independiente, entre otros motivos, porque no han desarrollado nada similar o bajo este concepto. Igualmente, habría que financiar a dicha entidad para poder operar en todo el territorio nacional ya que no hay ninguna entidad arbitral en España con semejante capacidad financiera.

Encargando el origen y desarrollo inicial de este sistema a una entidad, el sector perdería el protagonismo que le corresponde y el asunto podría fácilmente írsele de las manos. Además, si no estuviesen satisfechos al cabo de un tiempo, ¿con qué entidad sustituirían a la original? En España no las hay, no de esta envergadura. Por lo tanto, cambiar de entidad significaría financiar a otra desde cero, y no parece de recibo que el sector asegurador se vea impotente ante su proveedor de servicios extrajudiciales. Una asociación arbitral propia ofrecería mucha más estabilidad y continuidad.

Como he indicado, el comité sería el órgano ejecutivo. La asociación necesitaría un órgano administrativo encargado de desarrollar todo el esquema arbitral y encargado del día a día en la administración y gestión de los asuntos.

La financiación del esquema arbitral no reviste mayores dificultades conceptuales excepto, quizás, en sus inicios. Una vez en marcha, las empresas aseguradoras contemplarían probablemente la financiación del esquema arbitral en proporción al número de veces que son parte demandada en arbitraje.

Por lo tanto, el esquema se desarrollaría desde una asociación creada por el sector, financiada por el sector, con un comité independiente como su máximo órgano ejecutivo y un brazo administrativo encargado del día a día bajo el mandato del comité.

Redactar los estatutos no reviste mayor dificultad. Redactar el reglamento de aplicación y organizar la infraestructura administrativa es una cuestión bien distinta y no voy a entrar ello excepto indicar que si la meta es resolver asuntos en 20-30 días, el reglamento ha de permitir dicha flexibilidad –y al mismo tiempo no atentar ni mínimamente contra los derechos de los asegurados de audiencia y contradicción—y la administración ha de ser muy, pero que muy competente para que lo que se prevea en el reglamento realmente suceda. A veces algo hecho muy rápidamente (un arbitraje) podría atentar contra el derecho de audiencia. Plazos de cinco días son ridículos aunque sean bienintencionados. Ojo con dispararse al propio pie. No tiene sentido.

El proceso de sometimiento a este esquema arbitral debiera de ser al libre albedrío del asegurado que, surgida la disputa, podría optar por la jurisdicción ordinaria o la voluntaria bajo este esquema. Es natural asumir que el asegurado querrá saber qué es esta corte, quién está detrás. Sabrá que detrás hay un órgano ejecutivo –el comité—que sin duda le infundirá confianza. Si no, no irá porque nadie mete voluntariamente la cabeza en las fauces del león que es lo que pensarían en ausencia de un comité tal y como he descrito.

En otras palabras, por muy bien intencionado que sea el esquema arbitral, no se debe de proponer como párrafo adicional al final de un contrato de adhesión. Eso es obligar a priori a usar el arbitraje en una relación de desigualdad en la que el asegurado firmaría una clausula arbitral sin realmente entenderla, insisto, por muy bien intencionado que sea el esquema arbitral.

Surgida la disputa, se le propone al asegurado un arbitraje y se le ofrece toda la información al respecto. En ese momento es mucho más receptivo y querrá saber sus ventajas, para él/ella naturalmente. La Ventaja con mayúsculas está en la agilidad, coste para el asegurado y transparencia del esquema arbitral propuesto en estas líneas. Es gratis…para el asegurado, profesionalmente administrado, supervisado desde un comité ejecutivo que representa todos los intereses de todos los interesados en un esquema imparcial y profesional.

Que acudir al arbitraje sea 100% gratis para el asegurado es debatible. No estaría mal cobrar una cantidad simbólica pero suficiente para que el asegurado se tome el proceso muy pero que muy en serio y para que no crea que al ser gratis es “del estado”. No, no lo es.

Si el asegurado firma el convenio arbitral surgida la disputa se presentan dos opciones adicionales: que el laudo sea de obligado cumplimiento para ambas partes, o que el laudo sólo sea de obligado cumplimiento para la aseguradora con un periodo de 15-30 días para que el asegurado manifieste su voluntad de acatarlo o acuda a los tribunales y empezar allá desde cero.

Bajo la segunda variante, la estadística demostrará sin duda que el asegurado no va a conseguir mucho más de un juez de lo que obtenga de un arbitraje transparente e imparcial. Además, están las costas que debería asumir el asegurado para un resultado judicial incierto frente a un laudo cierto.

El esquema arbitral bajo la filosofía de adjudicación planteada despejaría definitivamente cualquier duda que cualquiera pudiera tener sobre las intenciones de las aseguradoras a la hora de plantear este esquema. La parte negativa para las aseguradoras es obvia, y es que el asunto concreto corre el riesgo de no acabar en arbitraje.

Hablaré a continuación de los árbitros. ¿Uno o tres? ¿un panel de 1.000 árbitros, o un panel de 100 árbitros? Esto no es arbitraje mercantil y las aseguradoras no debieran seguir un enfoque arbitral mercantil. Se trata de resolver decenas de miles de disputas lo más eficazmente posible. Por este motivo tres árbitros es un sinsentido. Comienzo la discusión por la forma en la que debiera establecerse un panel para luego hablar del número de árbitros a designar para cada arbitraje.

Un panel de 1.000 o más árbitros es inmanejable y, además, las decisiones de 1.000 árbitros nunca llegarían a constituir un cuerpo arbitral jurisprudencial de derecho común, por llamarlo de alguna manera. No es la meta generar derecho común a golpe de laudo pero, desde luego, tampoco es la meta que las decisiones sean dispares de lugar en lugar. Ni es bueno para los asegurados ni es bueno para las aseguradoras porque la incertidumbre no es buena para nadie, particularmente para las aseguradoras que se dedican a asegurar incertidumbres.

El panel ha de ser profesional, es decir, un número suficiente de abogados bajo contrato en calidad de autónomos bien a tiempo completo o a tiempo parcial. En otras palabras, se dedicarían a tiempo completo o parcial nada más que a escuchar estos asuntos. Habría que contratar los servicios de abogados bajo este esquema en distintos lugares del país a determinar con objeto de que nadie pueda reprochar a la asociación que obliga a un asegurado en Tarragona a arbitrar en Gerona o similares circunstancias.

La aseguradora que lea lo que propongo pensará inmediatamente en el coste de semejante propuesta. El coste irá en función de la productividad exigible del árbitro bajo contrato. Si atiende 1.000 asuntos anuales, es productivo, tendrá sentido. La productividad irá en función al proceso administrativo que se diseñe, a su sencillez o complejidad y también será proporcional a la capacidad profesional del personal administrativo.

Para contratar árbitros a tiempo completo o parcial bajo contrato anual prorrogable, el Comité tendría que establecer criterios objetivos de selección. Para evaluar la prórroga, el comité tendrá que establecer criterios objetivos de evaluación entre los que estará la calidad de las decisiones, la estadística que se desprenda de las decisiones, la productividad que se establezca, etc. El comité ejecutivo central no puede contratar a tantos árbitros, ni evaluarlos por lo que tendrá que establecer sub-comités regionales de contratación y evaluación. Como las aseguradoras, asociaciones de consumidores, administración pública y abogacía forman parte del comité, la sociedad en general es quien realmente selecciona y evalúa a los árbitros. Esa es la idea de fondo y concepto detrás de un comité.

Creedme que habrá enganchadas entre los miembros del comité a la hora de seleccionar y de evaluar a los árbitros. Unos creerán que el árbitro es pro-asegurado, otros creerán que es pro-aseguradora. Unos creerán que es un árbitro arbitrador; otros, que es un árbitro conciliador. Así la realidad de un panel profesional, es menos fea que la realidad de árbitros puntuales generalmente inmanejables para semejante cantidad de asuntos. En esencia, el panel ha de sentirse parte de un sistema más que llamados a arbitrar de ciento en viento algún asunto.

El aspecto menos atractivo de un concepto de árbitros profesional es que acabarán por unirse para reivindicar como grupo ciertas mejoras, algunas razonables, otras no tanto. Sin embargo, son autónomos. Recordemos este aspecto.

El administrador del programa tendrá que reunirse con los árbitros periódicamente para hablar sobre la marcha de los asuntos y tendencias que observen desde sus trincheras en primera línea de fuego. Al principio no se conocerán entre ellos pero, pasado un tiempo, se conocerán. Cuando se conozcan, se reunirán para hablar de sus cosas, naturalmente. Esto es natural y sucederá. No todos se llevarán bien y no todos asumirán una supuesta posición de “liderazgo” de lo que es un panel ad hoc. Lo harán algunos y lo harán por zonas.

¿Qué reivindicarán? Casi seguro que un mayor sueldo, menor productividad en nombre de una mayor calidad y un mayor apoyo administrativo a su labor, es decir, creerán que la Asociación existe para facilitarles las cosas y, si bien esto es cierto, tiene sus límites.

Ya tenemos un panel profesional, seleccionado objetivamente por comités independientes en cuanto a su estructura y composición. Por lo tanto, no tenemos que nombrar a tres árbitros para cada asunto con la filosofía trasnochada y carísima de poner en un panel a un “representante” una parte, a otro de la otra y a un tercero supuestamente imparcial. La profesionalidad, la imparcialidad y la independencia se obtienen de un proceso de selección objetivo fruto del enfrentamiento y consenso entre los miembros del comité central y sub-comités de selección y evaluación.

Podría entrar en la forma de asignar asuntos y gestionarlos entre árbitro y personal administrativo pero se sale del ámbito de esta discusión, aunque ya adelanto que lo más probable es que haya enganchadas ocasionales entre el árbitro que se sienta muy árbitro y el administrativo que se sienta muy administrativo, pero las asperezas terminan por limarse la mayor parte de las veces en nombre de sacar el trabajo adelante en equipo, concepto clave y casi imposible de propiciar sin un panel profesional dedicado.

Hay otros elementos de organización interna administrativa a nivel nacional, autonómico y regional pero no terminaría nunca esta breve exposición de conceptos y realidades a las que tuve el privilegio de enfrentarme, algunas veces con éxito; otras, salí un poco chamuscado por no decir bien hecho.

Con respecto a la mediación cabe que el sector asegurador no lo entienda económicamente viable por mucho que se esté explorando. Este tipo de asuntos requiere varias sesiones cuando en arbitraje basta generalmente con una audiencia y esto se traduce en un coste adicional. Cierto que puede generar fidelidad hacia el asegurado, pero ¿a qué precio? Ya veremos qué se desprende de su experiencia cuando ofrezcan datos al respecto.

Otra dificultad nada desdeñable es que los abogados de parte no están viendo la mediación nada clara por sus motivos, motivos que bien podrían ser objeto de reflexiones aparte. Importar concepto sin importar mentalidad y cultura jurídica al mismo tiempo –cosa francamente difícil—suele ser receta casi segura de fracaso generalmente debido a la impaciencia.

Hay un brandy español extraordinario: Peinado, que comercializa un brandy de 100 años. Alguien comenzó esa solera pensando en sus tataranietos sabiendo que jamás vería una peseta de ello, sino sus tataranietos. No suele ser habitual hoy día hacer las cosas para que den fruto a tan largo plazo.

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